中沙群岛的岛礁及其海域

从部门宪法视角切入基本权利研究，可获得建构部门宪法与反哺基本权利一般理论的双重功效，也有助于推动建构本土化的基本权利理论体系，应成为发展基本权利理论的基本路径之一。

（一）权利基础的重新厘定 1.个人信息权的二元化 权利基础的宪法化和权利功能的价值化有着内在的、必然的联系。[14]参见前引[8]，王锡锌文，第152页。

（一）权利基础的宪法化与国家义务的客观性 个人信息国家保护义务论者均支持将个人信息保护的权利基础统一于宪法上的基本权利，但在概念表达上存在个人信息权、[4]个人信息受保护权两种不同选择。任何主观权利理所当然地以客观规范为基础。在讨论具体问题时，有学者采用先引述基本权利双重性质原理，后将其套用到个人信息保护领域的论证方式，[7]也有学者径直指出个人信息基本权具有防御权和客观法两重功能。3.概念表达不当的衍生后果 概念使用并非简单的名称选择问题，其背后蕴含着特定的理论旨趣，关联着整个理论体系。与欧盟《一般数据保护条例》类似，我国个人信息保护法第72条也将自然人因个人或者家庭事务处理个人信息排除出了调整范围。

[4]参见赵宏：《〈民法典〉时代个人信息权的国家保护义务》，《经贸法律评论》2021年第1期，第3页。如果立法调整的信息主体与信息处理者之间的关系是非对称权力关系，则应以宪法上的个人信息基本权规范作为立法依据，并将个人信息基本权的具体化作为立法的主要任务之一。个人信息权的概念表达是厚个人信息基本权，而个人信息受保护权则是薄个人信息基本权。

[39]参见前引[2]，李海平文，第48页。第二，它模糊了基本权利国家保护的积极义务和国家目标条款设定的积极义务的界限。王锡锌、彭錞：《个人信息保护法律体系的宪法基础》，《清华法学》2021年第3期，第6页以下。在个人信息基本权作为主观权利时，其实现需受公法权利适用范围的约束，故其覆盖领域是有限的，而当个人信息基本权被看作普遍价值，其实现方式便转换为价值辐射，从而也就可以覆盖所有法律领域。

从作为主观权利的个人信息基本权积极面向推导国家保护义务，与从作为客观法的个人信息基本权推导国家保护义务，在效果上具有一定的重叠性，二者都认同国家应在个人信息保护中承担组织、程序等方面的制度性保障义务。个人信息基本权作为客观法，是个人信息国家保护义务理论的前提，而客观法又被加以价值化处理，被视为与客观价值秩序同义的概念。

[39]受保障权又可分为免受其他公民侵犯的受保障权、从国家获得物质性给付的受保障权。[28]据此，个人信息基本权作为主观权利是指个人免于国家侵犯个人信息利益的权利，如果抽离个人信息基本权的行为主体、行为内容、义务主体，就可得到一个个人信息权应予保障的规范命题，这一规范命题就是个人信息基本权价值秩序。就个人信息国家保护义务而言，立法保护义务无疑是首要义务。[26]参见雷磊：《法教义学与法治：法教义学的治理意义》，《法学研究》2018年第5期，第63页以下。

在个人信息基本权法律关系中，存在着非对称的权力结构，比例原则、正当程序原则等体现权利义务倾斜配置的公法原则具有适用性。社会权的可诉性可以被证成，[22]社会权国家保障义务被纳入主观法义务也日渐成为趋势。[41]参见前引[8]，王锡锌文，第146页。其次，国家保护义务的另一内容是将个人信息处理者的公法义务予以具体化。

一是对个人信息公共性的定位不同。当然，论者可以借用阿列克西从基本权利推导客观价值秩序的方法来为自己辩护。

作为道德权利、公法权利和私法权利的个人信息权，尽管都被冠以个人信息权之名，但其调整的关系领域各异，也遵循着不同的制度逻辑。已有学者对基本权利间接效力学说提出过批评，认为基本权利间接效力理论以适用民法条款为名而实际运用宪法条款，既似有掩耳盗铃、自欺欺人之嫌，也有着空泛、虚伪的缺陷，对于基本权利的保障也嫌不够有力，在发展出更为精致完善的理论之前，这种做法只能是权宜之计。

[8] 主观权利和客观法是宪法学和民法学共同使用的概念，但它们在不同学科理论中表达的含义有所不同。这一思路对理解欧盟《一般数据保护条例》和我国个人信息保护法的适用范围均有参考意义。上述三方面差异体现了两种概念表达的基本权利基础薄厚之别。[27]参见前引[8]，王锡锌文，第152页。创制性立法强调立法者对保护内容的自由形成，立法者对信息主体和信息处理者间的权利义务设定具有广泛的自由裁量空间。（二）权利效力的一元化与国家义务的创制性 尽管义务总是以他人的权利为缘由，但国家义务和作为其缘由的权利之间的关联形态具有多样性。

[9]Vgl. J?rg Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,12. Aufl.,2020, S.233. [10]参见前引[1]，王锡锌等文，第19页以下。[22]参见王锴：《环境权在基本权利体系中的展开》，《政治与法律》2019年第10期，第27页以下。

相应地，法院的救济模式也需要与行政监管有效衔接。德国学者萨克斯就认为，虽然基本权利作为客观法的说法具有误导性，但因其流传甚广，已大有约定俗成之势，在使用之时也就没有回避的必要了。

只不过，这种效力的实现方式可区分为直接适用和间接适用。与此相对应，由基本权利派生出的义务具有主观法义务和客观法义务之分，主观法义务对应于主观权利，而客观法义务通常是不对应主观权利的义务。

例如，对于自由权条款而言，每个自由权的消极面向对应着防御权功能，积极面向对应着受保护权功能。与将个人信息权利束的由来归结于国家的立法形成不同，权利的具体化意味着权利束不是工具性权利，而是目的性权利，立法机关的裁量空间较小。事实上，无论把个人信息保护的权利基础统一于个人信息基本权，还是将个人信息保护义务统一于基于个人信息基本权的国家保护义务，都将面临质疑。[14]参见前引[8]，王锡锌文，第152页。

同意权在现实中可能形同虚设，但是否将其纳入权利束与其可能的现实效果没有必然联系。根据法解释学的一般原理，宪法解释应当考虑语词的意义脉络，以确保法体系内部的一致性。

在立法中，个人信息基本权的效力通过直接适用方式实现。由于未对两种个人信息权和两种国家保护义务作出区分，民法典第四编第六章将个人信息民事权利的保护和个人信息基本权的保护融为一体，规范逻辑并不是很清晰，而该问题也存在于个人信息保护法之中。

[4]参见赵宏：《〈民法典〉时代个人信息权的国家保护义务》，《经贸法律评论》2021年第1期，第3页。只有将这两部法律调整的信息处理者范围限定于国家权力型和社会权力型信息处理者，才能使法律调整的社会关系范围与法律确立的个人信息基本权性质及效力范围相匹配。

[10]在这个复杂的义务体系中，国家义务只与信息主体和信息处理者的权利相对应，作为私主体的信息处理者和信息主体之间，不存在宪法上的权利义务关系。讨论实证法权利，应以公法权利和私法权利的二元区分为前提，并不存在能够覆盖所有关系领域的、既是公法权利又是私法权利的万能权利。个人信息权论者突出个人信息与个体人格的内在联系，强调信息主体对个人信息的自决和控制，公共性被视为限制个人信息基本权的理由，而非国家保护的目的。而本文所说的个人信息受保护权表征的是个人信息基本权积极面向的主观权利维度，它在性质上不是一种独立的权利，更不是原权利本身。

[43]个人信息方面的权利要与上述权利在概念表达上保持逻辑一致，就应沿用保护客体+‘权（个人信息权）的表达形式。[50]参见前引[48]，周汉华文，第1183页。

出于对个人信息公共性的强调，既有个人信息国家保护义务理论往往对同意权的地位不予承认。2.概括性人权条款的悬置处理 个人信息国家保护义务论者普遍认为，个人信息基本权是宪法未列举权利。

3.个人信息受保护权概念的澄清 个人信息基本权的受保护权维度，与既有个人信息国家保护义务理论主张的个人信息受保护权有本质不同。结合对基本权利国家保护义务理论的反思，阐释纾解个人信息国家保护义务理论困境的具体方案，以期推动我国个人信息国家保护理论和实践的深入发展。